黄某合同诈骗、职务侵占一案终审宣告无罪
主办律师：陈宁
辅办律师：刘薇薇、苏昂
诉讼程序：二审、发回审、二审
【裁判文书】
（2018）豫14刑终6号刑事裁定书
（2018）豫1481刑初464号刑事判决书
（2018）豫14刑终108号刑事判决书
【案情简介】
被告人黄某某系浙江人，是永城市政府招商引资引进的房地产开发商，2004年成立永城市永乐房地产开发有限公司，与被害人李某某因合作开发永城房地产项目相识。2010年，黄某某经业主推荐，永城市政法委会议纪要确认，永乐公司获得了维稳项目“和谐家园”小区的开发权。该项目所在的旧小区原本就是长期上访的问题小区，政法委为了解决矛盾，牵头成立了多家机关单位组成的工作组，以拆旧房、建新房的方式化解矛盾，因此需要开发商先进行拆迁安置，政法委协调各机关办理行政审批手续。2012年12月，黄某某将正在进行的该拆迁改造项目转让给李某某，并签订了《协议书》，约定转让费为2000万元，并将永乐公司股权一并转让给李某某，随后李某某陆续支付黄某某1398万元转让费。后，因房地产市场走低和“和谐小区”业主矛盾问题，导致项目迟迟未开发完毕。李某某毁约，多次要求黄某某退还转让款。2015年9月，双方矛盾升级，发生肢体冲突；2016年5月，李某某向永城市公安局控告黄某某合同诈骗2000万元以及担任永乐公司副总经理期间利用受公司委托洽谈施工队的职务便利，侵占施工队工程保证金300万元。
该案于2017年11月2日经永城市人民法院作出（2017）豫1481刑初243号刑事判决书，判决黄某某构成合同诈骗及职务侵占罪，合并判处黄某某20年有期徒刑。黄某某上诉之后，家属委托陈宁、刘薇薇律师作为二审辩护人参与诉讼，经过二审辩护工作，商丘市中级人民法院于2018年5月21日作出（2018）豫14刑终6号刑事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。发回审后家属继续委托陈宁律师作为辩护人参与诉讼。
发回重审期间，律师向当地政法委、小区业主调取证据，并反复申请司法机关对控告人提交的“委托书”等用于控告并成为定案依据的书面材料进行鉴定。法院最终同意送交鉴定，经过西南政法大学司法鉴定中心细致认真的鉴定，确认控告人提交的证据存在明显的伪证，由此揭开了控告人捏造事实诬告的真相。律师仔细梳理并向法庭提出了案卷中的无效、违法证据，充分运用有利证据，辅以建筑房地产领域拆迁改造项目的政策法律规定、土地一级开发的民商事判决书，形成本案系经济纠纷并非刑事犯罪的辩护意见。经过艰苦的调查取证和辩护工作，永城市人民法院判决黄某某职务侵占罪不成立，但出于种种原因，对黄某某合同诈骗罪的辩护意见没有采纳。黄某某再次上诉，辩护人申请开庭审理，商丘市中级人民法院经过开庭审理，撤销一审判决，认定黄爱英无罪。
【辩护意见】
1、指控黄某某在转让和谐小区时虚构事实、隐瞒真相事实不清、证据不足。（1）指控黄某某对和谐小区没有开发权是公诉机关对开发权概念的认识不同，并不能否认开发已经进行且经过政法委会议纪要确认的基本事实，指控证据不足；（2）指控黄某某虚构拆迁后建筑面积可达18万平方米的事实证据不足，从辩护律师提交的证据可知，项目真实存在且在项目开展前期的图纸设计均达到18万平米，指控证据不足；（3）指控黄某某冒用他人名义签订合同没有事实依据，永乐公司是黄某某实际控制的公司，控告人接手公司后继续开展建设活动且并无第三方对开发权主体提出异议的事实足以证明，黄某某虽然以个人名义转让项目，但属于签订合同时的形式瑕疵，并不影响合同的真实性及其履行；（4）所谓的损失与黄某某的行为不存在因果关系。签订、履行合同和谐小区后期建设无法继续进行是市场行情和李某某经营能力导致，黄某某并无欺骗行为，李某某也并未陷入任何错误认识，不能将李某应当承担的商业风险视为黄某某造成的损失。
2、指控黄某某系永乐公司工作人员，利用职务便利侵占公司财产的事实不清、证据不足。李某某串通证人作伪证并且伪造书证，已经鉴定查证属实，黄某某在项目转让后并未受聘于公司、更未从公司领取工资，黄某某与李某某共同面见建筑商、签订建筑工程施工合同是履行转让协议约定的协助义务，而非职务行为，李某某同意建筑商将300万元保证金直接转给黄某某是其挪用公司资金履行项目转让合同约定的付款义务的行为，黄某某不构成职务侵占罪。
【判决结果】
本案二审介入后，商丘中院裁定发回重审；永城市人民法院重新审理后作出判决，认定职务侵占罪事实不清、证据不足，被告人黄某某构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金500000元。黄某某上诉至商丘市中级人民法院，终审判决认定合同诈骗罪证据不足，宣判黄某某无罪。
【案例评析】
一、合同诈骗罪
合同诈骗罪是行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中实施虚构主体、虚构担保等欺骗手段，使合同相对人产生错误认识，从而处分财产并造成损失的危害行为。由于合同诈骗罪法律条文内在逻辑上的缺陷，司法实务中经常发生机械适用法条而忽视普通民事欺诈或者民事纠纷与合同诈骗罪之间的界限。通常情况下，民事欺诈或民事纠纷存在基础交易事实，行为人只是在交易的价格、品质、功能等方面进行了夸大或者限缩（虚构），行为人的目的是促成交易，并通过交易行为获取巨大经济利益。而诈骗犯罪并不存在基础交易事实，或者行为人根本不具备履行合同的实际能力，其目的不是通过履行合同赚钱，而是“无中生有”、“空手套白狼”，骗取对方财物。
本案中，原审法院认为黄某某没有取得土地使用权却谎称取得了开发权是虚构事实，这是没有充分注意到涉案项目的特殊性。拆迁安置项目的开发流程有别于纯商业开发，前期的拆迁安置过程属于土地一级开发，也是取得开发权的一种表现形式，且在当时当地并不违反法律法规的强制性规定，用典型的商业开发来衡量拆迁安置小区的开发权取得与否偏离了客观实际；同时，永乐公司开展拆迁安置工作本身就意味着项目真实存在，项目价值可以通过市场方法确认。其次，原审法院认为，黄某某没有提供证据证明自己付出了较高物质成本，却将项目以2000万元转让，属于虚构事实。我们认为，商业的逐利性决定了成本永远是商业秘密的一部分，黄某某不负担披露成本的义务，项目的市场价值而非成本才是对项目转让定价的依据。在转让时涉案项目非常抢手，这是双方以2000万元达成一致的重要因素，却被原审法院忽略。而市场波动、成本增加都是难以控制的商业风险，也是合同风险的必然组成部分，作为接受项目的一方应当具有承受风险的能力，而非一旦出现风险就将责任推给对方。本案中，李某某投资失败的损失应当通过民事途径解决，而非动辄动用国家公器。二审法院认定双方属于民事纠纷，不是合同诈骗犯罪，是完全正确的。
二、职务侵占罪
职务侵占罪是常见犯罪。本案中，控告人为了追回所有转让款，控告黄某职务侵占，为了顺利立案，控告人在控告时提交了一份“委托书”，用于证明黄某某系永乐公司的经理，黄某持委托书与建筑商洽谈、签订合同属于履行职务的行为，黄将建筑商转到其个人卡上的工程保证金据为己有属于职务侵占。通过黄某本人辨认，委托书她本人从未见过，也未曾在委托书上签字。建筑商提供证言称黄某某带着公司委托书与其签订合同，黄某也表示否认。控告人还以黄某在公司领取工资、并由黄某之子代为领取、签字为由，坚持黄某具有单位工作人员的身份。基于上述证据真实性存在重大疑问，辩护人多次向检、法提出鉴定申请。经过鉴定，委托书的打印、盖章时间与落款时间相差三年，证明系控告人为了实施诬告事后单方制作的伪证；同时，辩护人调取了黄某儿子的出入境记录，证明在控告人所称的代签字领取工资期间，黄某儿子根本不在国内。且本案中，工程款交付的过程、控告人参与合同签订过程的事实都与指控的犯罪事实之间存在情理上的极大冲突，而且黄某取得工程保证金时，控告人李某应当支付的转让款尚未支付完毕，不能排除系李某指使建筑商将款项转给黄某用于抵偿所欠黄某的项目转让款的可能。最终，法院认定职务侵占事实不清，证据不足，未予认定。
因此，该案主要的问题在于出现了大量的伪证，使得案情扑朔迷离，检察机关没有对侦查证据认真审查，导致大量控告人于控告前自行制作的虚假证据进入法庭。辩护人启动了非法证据排除程序，逐一指出了证据存在的重大瑕疵。
本案中最值得关注的是辩护律师调取了大量证据，直接对原审判决的定案依据提出了有力的质疑，同时通过各种策略启动了新的鉴定程序，揭露了控告人提供伪证的行为，使得合议庭对原审案件事实的认定产生了重大怀疑。在我国刑事诉讼法中，诉讼参与人仅有申请重新鉴定、补充鉴定的权利，但本案中，为了查明案件事实，司法机关应申请在原有的控方鉴定之外启动一个全新的鉴定，是本案走向公正审理的重要一步。
【结语】
律师开展无罪辩护，应当首先锁定案件核心证据，认真研判核心证据的真实性、合法性、关联性，在严格遵守执业纪律执业规范的前提下，针对核心证据确定事实调查和法律查明的方向，并选择必要的证据予以调取，发现有被侦查机关隐匿的对被告人有利的证据，应当坚持申请调取。无罪辩护的全过程中，要始终坚持被告人和辩护人的诉讼权利不放松，穷尽一切合法合理的手段维护当事人合法权益，引起司法机关的足够重视，并全盘谋略，保证裁判者能够最大程度排除干扰，兼听控辩双方意见。同时，民刑交叉案件不仅需要娴熟的刑事辩护技巧，还需要熟悉相关民商事领域法律法规及商业实践，本案中，辩护人向法庭提交了建筑房地产开发的流程和政策法律规定，协助裁判者用民商事思维重新审视案件事实，有助于裁判者准确定性，达到辩护效果。
